死刑公開辯論 點出新問題（吳景欽）

2012年12月27日 蘋果日報
作者為真理大學法律系副教授

最高法院日前針對吳敏誠案件舉行言詞辯論，不僅開啟死刑案件一律為公開審理的序章，更彰顯司法對人權的尊重。是最高法院繼廢除保密分案後，再一次重大變革，雖然值得肯定，卻掩飾不了現行審判對科刑辯論的漠視。

目前的刑事審判結構，第一審與第二審皆採取事實審，須為公開的言詞辯論乃屬當然，至於第三審因採法律審，所以依據《刑事訴訟法》第389條第1項，原則上不開庭，只有法官認為有必要時，才會開啟言詞辯論。因此，長久以來，即存在一個迷思，既然僅為法律問題審理，且法條適用又是法官的專業與專職，自無辯論之必要，所以過往最高法院召開言詞辯論機率，微乎其微。若再加以保密分案制度，第三審的法律審，不僅等同是書面審，更易與秘密審判劃上等號。
而最高法院在今年4月廢除秘密分案的同時，也宣布之後，只要「法律見解具有原則重要性」的案件，都將開啟言詞辯論，以免於秘密審判批評。惟是否為言詞辯論的標準乃屬縹緲，開啟與否，恐仍繫於最高法院的恣意。也因此，此次以死刑案件為公開言詞辯論的基準，不僅極為明確，也是對生命權保障的表徵。
由於第三審僅為法律審，而不能對事實部分為審查，所以，針對死刑案件開啟言詞辯論，也象徵犯罪事實已經明確，只是關於是否判處死刑這點有所爭執。雖依據《刑法》第57條，規定法官在量刑時，必須審酌行為人動機、行為手段、所造成的損害、犯後態度等為綜合考量，但這些事項，要非用語空泛，即屬不明確，為避免法官專斷，自須開放由當事人兩造為爭執，並參酌被害人或其家屬意見。由於最高法院屬最終審，如此的辯論，也代表是場生或死的決戰。
量刑僅為法官心證

尤其在社會對於死刑存廢意見仍屬分歧下，將死刑案件列為必須開啟言詞辯論的對象，自可藉由對此類案件審判的公開化，引起各界關注，並逐漸凝聚共識。只是令人質疑的是，如此具有高度爭議，且涉及被告生命權之事，為何要到第三審才來辯論，而非在第一、二審即為解決？
根據《刑事訴訟法》第289條第1項，不管是在第一審，還是第二審，法院於證據調查結束後，就須針對事實與法律問題，依檢察官、被告的順序為辯論。而根據同條第3項，於上述辯論完畢後，審判長亦應給予當事人就科刑範圍，有表示意見機會。這也代表，事實審的法院不僅對事實與法條適用須為辯論，更須給予當事人對量刑有表達意見機會，以保障被告的訴訟權利。
惟如此要求，一向被認為僅是訓示規定，又因我國《刑事訴訟法》未將犯罪事實的認定與科刑為明顯區分，所以在第一、二審，即常忽略量刑的辯論，科刑的種類與刑期多寡，完全存乎法官內在的心證。也因此，該開啟量刑辯論者，恐非僅限最高法院，更應於事實審的法院為實踐。